Inne uzasadnienie
:
Postępowanie zakupowe zostało realizowane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm) (dalej: „PZP”) w trybie z „wolnej ręki” jako postępowanie na rzecz PGE Systemy S.A. przy współudziale PGE S.A. (jako pełnomocnika). Zgodnie z art. 214 ust 1 pkt 1 lit. a) i b) Ustawy PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli dostawy lub usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (art. 214 ust 1 pkt 1 lit. a Ustawy PZP) lub z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (art. 214 ust 1 pkt 1 lit. b Ustawy PZP): - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Uzasadnieniem zastosowanego trybu „zamówienia z wolnej ręki” jest fakt, że Wykonawca jest jedynym producentem i dystrybutorem Systemu oraz posiada do niego wszelkie prawa autorskie (prawa wyłączne w rozumieniu Ustawy PZP) - jest jedynym podmiotem, który może dokonywać modyfikacji, rozszerzeń funkcjonalnych i świadczyć usługę utrzymaniową dla Systemu. W przedmiotowej sprawie ww. przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki mają zastosowanie i są spełnione. Po pierwsze zachodzi okoliczność, że z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów tylko Wykonawca może wykonać przedmiotowe Zamówienie. Posiadane licencje na System przez PGE Systemy S.A. nie pozwalają na udzielenie przedmiotowego Zamówienia podmiotom trzecim. Posiadane przez PGE Systemy S.A. licencje do Systemu nie zezwalają na modyfikowanie, rozszerzanie, rozbudowę, tłumaczenie, dekompilację, deasemblację oraz ingerencję w kod źródłowy tego Systemu, które to czynności są niezbędne do realizacji Zamówienia. Stąd zachodzi przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) Ustawy PZP. Ochrona praw wyłącznych dotyczących praw autorskich, które posiada Wykonawca do Systemu, do którego odnosi się Zamówienie powoduje, że tylko ten Wykonawca może wykonać Zamówienie. Po drugie nie ma na rynku wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w modyfikacji Systemu, bowiem Wykonawca, od chwili jego budowy i dostarczenia Systemu do PGE Systemy S.A., System te samodzielnie utrzymuje, modyfikuje i rozwija. Usługi będące przedmiotem Zamówienia odnoszą się do Systemu wytworzonego przez tego Wykonawcę i tylko ten Wykonawca posiada na rynku know-how w zakresie jego modyfikacji, rozwoju i utrzymania, a także posiada kody źródłowe niezbędne do świadczenia tych usług. Tak więc w rzeczywistości nie jest możliwe wykonanie tych usług przez innego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Nie ma na rynku wykonawców, którzy są w stanie realizować Zamówienie. Wykonawca do tej pory samodzielnie świadczył te usługi i nie pozwala na ich wykonywanie przez inne podmioty, stąd nie ma na rynku wykonawców, którzy mogliby podjąć się realizacji Zamówienia. Możliwość taka istnieje jedynie teoretycznie, przy założeniu nabycia przez określonego wykonawcę lub wykonawców kodów źródłowych i know-how umożliwiających modyfikację ww. systemów. W omawianym stanie faktycznym nie jest to jednak możliwe, ponieważ Wykonawca wyłącznie dysponuje kodem źródłowym i ma wyłączność na świadczenie usług objętych przedmiotem Zamówienia. Stąd brak odpowiednich praw autorskich do Systemu zarówno po stronie PGE Systemy S.A. jak i potencjalnych wykonawców uniemożliwia udzielenie Zamówienia w postępowaniu konkurencyjnym. Wobec powyższego nie ma możliwości udzielenia tego Zamówienia, innemu podmiotowi niż Wykonawca. Nie ma też możliwości przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego w tym zakresie, bowiem poza Wykonawcą żaden inny podmiot nie ma możliwości ubiegania się o Zamówienie. Stąd zachodzi przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy PZP. Należy również zauważyć, iż na rynku nie ma dostępnego ekwiwalentu (substytutu) usługi, którą zamawiający – PGE Systemy S.A. zamierza nabyć. Jak słusznie się wskazuje, samo wykazanie przez zamawiającego, iż zamierza nabyć usługę, dostawę lub robotę która jest objęta monopolem technicznym, czy ochroną wynikającą z praw wyłącznych, nie jest wystarczające – konieczne jest również wykazanie, iż na rynku nie ma dostępnego ekwiwalentu (substytutu) takiego zamówienia. Jeżeli taki substytut danej usługi lub produktu istnieje, to zamawiający nie może preferować danej usługi lub produktów objętych monopolem technicznym, czy ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli obiektywnie inne produkty lub usługi mogą zaspokoić w ten sam sposób jego potrzeby związane z realizacją zamówienia. W przedmiotowej jednak sprawie nie jest jednak możliwe pozyskanie usługi równoważnej (substytutu) w trybie konkurencyjnym, bowiem przedmiotem Zamówienia nie jest nabycie nowego systemu informatycznego, lecz modyfikacja dotychczas użytkowanego Systemu. Równoważności nie należy w tej przedmiotowej sprawie rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce Systemu dotychczas odpowiadającego potrzebom Zamawiającego, a jedynie jako dostosowanie już istniejącego Systemu. Przedmiotem Postępowania zakupowego nie jest bowiem wymiana dotychczasowego Systemu na inny, lecz jedynie modyfikacja Systemu dotychczas użytkowanego za pośrednictwem PGE Systemy S.A., przez PGE Obrót S.A. Stąd nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wobec powyższego uzasadniona jest podstawa do wszczęcia Postępowania zakupowego w trybie zamówienia z wolnej ręki i udzielenie przedmiotowego Zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Ustawy PZP.