Egyéb indoklás
:
A KBT. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti követelmények részletes vizsgálata: Ajánlatkérő a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjában meghatározott, hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás alkalmazási feltételei közül a kizárólagos jogra alapítja a közbeszerzési eljárást az alábbiakra tekintettel: Az Ajánlatkérő által választott, a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli eljárásfajta alkalmazásának alapfeltétele, hogy a beszerzés konkrét tárgyára vonatkozó szerződés megkötése vonatkozásában olyan kötöttség, feltétel álljon fenn, amely miatt nem lehetséges, hogy az adott feladat teljesítésére az Ajánlatkérő más személlyel, szervezettel kösse meg a szerződést. Azt is meghatározza a Kbt., hogy mely indokok, okok miatt kell fennállnia annak, hogy csak egy gazdasági szereplővel legyen a szerződés megköthető. A nevesített tényezők, közül az Ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a specifikus beszerzési tárgyból következően a kizárólagos jog áll fenn, az alábbi indokokra tekintettel: A) Kizárólag egy meghatározott szervezettel köthető meg a szerződés: A Kbt. az értelmező rendelkezései között nem határozza meg külön a kizárólagos jog fogalmát. Álláspontunk szerint a kizárólagos jog fogalmát, tartalmát erre tekintettel az anyagi jogi jogszabályi rendelkezések alapján kell megítélni. A törvény a kizárólagos jog esetében nem azt követeli meg, hogy egy személy vagy szervezet legyen csak képes fizikailag teljesíteni a szerződést, mivel ezen kritériumoknak csak azok a termékek és szolgáltatások felelnének meg, amelyek piacán nincsen verseny, hanem arról az esetről van szó, amikor a szerződést a kizárólagos jog fennállása miatt jogszerűen csak egy szervezettel (személlyel) lehet megkötni. A szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény (Szjt.) rendelkezései értelmében szerzői jogi védelem alá tartozik a számítógépi programalkotás és a hozzá tartozó dokumentáció (szoftver) akár forráskódban, akár tárgykódban vagy bármilyen más formában rögzített fajtája. A szerzői jogi védelem alapján a szerzőnek kizárólagos joga van a mű egészének vagy valamely azonosítható részének anyagi formában és nem anyagi formában történő bármilyen felhasználására és minden egyes felhasználás engedélyezésére. A szerző kizárólagos joga, hogy művét átdolgozza, illetve, hogy erre másnak engedélyt adjon. Az átdolgozás a mű minden olyan, az Szjt.-ben felsoroltakon túli megváltoztatása, amelynek eredményeként az eredeti műből származó más mű jön létre. Álláspontunk szerint a szerzői jogi szabályozás, így különösen a szerzői jogok védelmének egyik legalapvetőbb tétele, hogy kizárólag a szerző jogosult dönteni arról, hogy az általa létrehozott mű vonatkozásában engedélyez-e felhasználást. Amennyiben engedélyez meg kell határoznia, mely személyek, szervezetek számára milyen típusú felhasználást, milyen feltételekkel és tartalommal engedélyez. A Fővárosi Ítélőtábla 8.Pf.20.950/2012/3. számú ítéletében kimondta, hogy a számítógépi program forráskódját a program fejlesztője (jogosultja) felhasználási szerződés, illetve annak erre vonatkozó rendelkezése hiányában nem köteles a felhasználónak átadni. A forráskód átadására jogszabályi kötelezettsége nincs a jogosultnak. A fent hivatkozott, jelen dokumentum 2. sz. mellékletet kepéző szerződés sem tartalmazott a Fővárosi Ítélőtábla szerinti kifejezett rendelkezést a forráskód átadására vonatkozóan, erre tekintettel a forráskód az KONASOFT Kft.-nél maradt. B) Reális alternatíva hiánya Ajánlatkérő a reális alternatíva hiányának bemutatása tekintetében hivatkozni kíván a Közbeszerzési Döntőbizottság D.164/12/2019.számú határozatára, melyben kimondta, hogy „(…) az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére - megállapította, hogy az szintén fennáll, hiszen az ajánlatkérőnek – a kizárólagos jog fennállása esetén – nem csak joga, hanem kötelessége is a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása, mivel bármely más, a versenyt akár korlátozott mértékben is biztosító eljárásfajta esetén nem lenne biztosított, hogy a szerződés a kizárólagos jog jogosultjával kerüljön megkötésre.” Ajánlatkérő beszerzési igényének a kizárólagos jog jogosultján kívüli más személy vagy gazdasági szereplő által történő teljesítése kizárólagos jogokat sértene. A FŐNIX rendszerhez képest, amelyet kifejezetten a fent hivatkozott közfeladatok ellátására hoztak létre, egy másik, ajánlatkérő közfeladatainak és a vonatkozó jogszabályi előírásoknak maradéktalanul megfelelő rendszer kifejlesztése több évet venne igénybe, valamint amíg egy új rendszer bevezetésre kerülne, addig ajánlatkérő, nem lenne képes a jogszabály által előírt feladatait ellátni, (és ennek során felmerülő további rendszerkiesésekkel, esetleges adatvesztéssel vagy egyéb anomáliákkal) indokolatlanul, megengedhetetlenül magas kockázatot vállalna. A FŐNIX rendszer terméktámogatásának beszerzése, a Főnix rendszer fenntartásának biztosítása helyett tehát egy másik, Főnix rendszerrel egyenértékű rendszer újbóli kifejlesztése, bevezetése összeegyeztethetetlen lenne a gazdasági észszerűséggel. C) A verseny hiánya A verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg tekintettel a fennálló szerzői jogok, és így a kizárólagos jogok védelmére. A szerződés kizárólagos jogok védelme miatt csak egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére. Amennyiben Ajánlatkérő a műszaki leírás szerinti feladatok tárgyában az ajánlattételre felkért gazdasági szereplőn kívül más gazdasági szereplővel kötne szerződést, a más gazdasági szereplő által történő teljesítés az ajánlattételre felkért gazdasági szereplő előzőekben ismertetett kizárólagos jogait sértené.