Inne uzasadnienie
:
Zamawiający zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1) lit a) oraz lit. b) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”). Umowa na zakup usługi utrzymania i optymalnego rozwoju systemu Platforma Płatnicza (dalej: „Asseco CL” lub „System”) ma zostać zawarta z Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco Poland” lub „Wykonawca”). Zamawiający dokonał analizy możliwości realizacji zamówienia w inny sposób, w szczególności poprzez zastosowanie trybów konkurencyjnych. Ustalono, że na osi czasu odzwierciedlającej ww. proces nie istnieje alternatywa pozwalająca zastosować tryby konkurencyjne. Nadto, Zamawiający nie ma obecnie możliwości przygotowania postępowania konkurencyjnego z uwagi na prawa wyłączne Asseco Poland do Systemu, którego utrzymanie i modyfikacja miałyby stanowić przedmiot zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, wobec ścisłej integracji systemu Asseco CL z systemami funkcjonującymi w Banku należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody źródłowe systemu Asseco CL. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu Asseco CL przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę – Asseco Poland, który posiada wyłączne prawa autorskie do systemu Asseco CL, zgodnie z oświadczeniem złożonym Zamawiającemu przez Asseco Poland. Mając na względzie wymogi z art. 214 ust. 1 pkt. 1) lit. a) i b) ustawy Pzp, a także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 1560/13) Zamawiający potwierdza, że: 1. Wykonawca jest z przyczyn obiektywnych i oczywistych jedynym podmiotem zdolnym do realizacji tego zamówienia. Ta konkluzja w żadnym stopniu nie wynika z subiektywnego przekonania Zamawiającego, a jest efektem oceny faktycznej sytuacji. 2. W danym czasie i miejscu tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie. Jego pozycja (przewaga konkurencyjna) nie wynika z zaniedbania lub winy Zamawiającego, a zmiana czasu i miejsca realizacji zamówienia nie jest możliwa. 3. Nie ma innego rozsądnego rozwiązania, stanowiącego alternatywę, a zakres zamówienia jest minimalny i skoncentrowany na zaspokojeniu bieżących i obligatoryjnych potrzeb Zamawiającego. 4. Powodem udzielenia zamówienia danemu Wykonawcy nie jest subiektywna ocena poziomu zaufania. 5. Zamawiający nie działa w celu uniknięcia stosowania trybów konkurencyjnych Pzp. Przedmiotowe zamówienie udzielane jest na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1) lit. a) i b) ustawy PZP, ze względu na fakt, iż Asseco Poland jest jedynym podmiotem zdolnym do jego wykonania, z uwagi na prawa wyłączne tego podmiotu oraz z uwagi na to, że przeprowadzone równocześnie analizy doprowadziły do wniosku, iż nie istnieje inny racjonalny sposób osiągnięcia zdefiniowanych powyżej celów Banku. Asseco Poland pozostaje wyłącznym właścicielem majątkowych praw autorskich do Asseco CL. Bank nie jest obecnie uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w oprogramowaniu i tym samym nie może udostępnić tego typu praw jakiejkolwiek osobie trzeciej. Umowa nie przewiduje również narzędzi czy mechanizmów, które umożliwiałyby Bankowi samodzielne utrzymanie lub rozwój systemu, w szczególności nie przewiduje przekazania Bankowi kodów źródłowych oprogramowania. Zastąpienie modyfikacji systemu produktami rynkowymi o równoważnych właściwościach także nie jest możliwe, z uwagi na przywołane prawa wyłączne oraz, a także brak możliwości integracji modułów z systemem, do którego prawa posiada Asseco Poland. Ponadto, żaden inny podmiot, ze względu na brak praw i wiedzy o produkcie, nie będzie w stanie utrzymywać, rozwijać i dokonać transformacji Systemu. Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z dnia 6 lutego 2014 r. (KIO/KD 4/14), wskazała za uzasadnione udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy, który jako jedyny posiada majątkowe prawa autorskie do systemu, którego modernizacja jest przedmiotem zamówienia. Pomimo tego, że uchwała opierała się na poprzednio obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych, to nadal zachowuje swoją aktualność. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a mianowicie podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Niemożliwość ta musi mieć przy tym charakter nieprzezwyciężalny. Z treści zastrzeżeń złożonych przez Zamawiającego wynika, iż nie jest możliwe wykonanie modernizacji przez innego Wykonawcę. Nie ma bowiem wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w tej specyficznej tematyce i których realizacje byłyby porównywalne. A ponadto oprogramowanie i udzielona licencja są objęte prawami autorskimi Wykonawcy”. Aby świadczyć usługi utrzymania Asseco CL, konieczne jest dokonywanie modyfikacji istniejącego kodu źródłowego tego oprogramowania. W świetle warunków licencyjnych producenta Systemu, jest to oprogramowanie o zamkniętym kodzie, którego prawidłowy i bezpieczny serwis, w reżimie SLA wymaganym przez Zamawiającego, jak również modyfikacje, nie są możliwe do wykonania przez innego wykonawcę. Aby świadczyć usługi utrzymania i rozwoju oprogramowania, konieczne jest więc posiadanie przez Zamawiającego: (a) majątkowych praw autorskich lub licencji pozwalających na modyfikację Asseco CL oraz na udostępnienie tego systemu innemu podmiotowi, któremu utrzymanie i rozwój byłyby powierzone oraz (b) narzędzi niezbędnych do wykonania tych uprawnień, czyli w szczególności aktualizowanego na bieżąco kodu źródłowego Asseco CL, wraz z jego dokumentacją. Obecnie BGK musi w pierwszej kolejności zapewnić utrzymanie i rozwój Systemu, a dopiero w dalszej perspektywie zapewnić możliwość dywersyfikacji usług realizowanych w Systemie i przejąć jego rozwój (w całości lub w części) od Asseco Poland. Pełna treść uzasadnienie dostępna w dokumentacji postępowania.