Begründung der Direktvergabe
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Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors („intern“), Auftragsvergabe
an verbundene Unternehmen oder Auftragsvergabe an ein Gemeinschaftsunternehmen oder
innerhalb eines Gemeinschaftsunternehmens
Sonstige Begründung
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Die Kriterien der Inhouse-Vergabe gemäß § 10 BVergG 2018 liegen vor . Die FFG und die RTR-GmbH sind beide öffentliche Auftraggeber. § 10 BVergG 2018 normiert Ausnahmen vom Vollanwendungsbereich des BVergG 2018. Die Ausnahme der Inhouse-Vergabe betrifft Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber durch einen Rechtsträger erbringen lässt, a. über den der öffentliche Auftraggeber eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt (Kontrollkriterium) b. mehr als 80% der Tätigkeit des kontrollierten Rechtsträgers der Ausführung der Aufgaben dienen, mit denen er von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierten Rechtsträgern betraut wurde (Wesentlichkeitskriterium), und c. keine direkte private Kapitalbeteiligung am kontrollierten Rechtsträger besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die jeweils in Übereinstimmung mit dem AEUV durch gesetzliche Bestimmungen eines Mitgliedstaates vorgeschrieben sind und keinen ausschlaggebenden Einfluss auf den kotrollierten Rechtsträger vermitteln (Beteiligungskriterium). Nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH ist ein Auftraggeber dann von der Durchführung eines Vergabeverfahrens befreit, wenn die drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Erstens muss der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben, und zweitens muss der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichten, die ihn kontrollieren (vgl. EuGH 18.11.1999, Rs C-107/98, Teckal, ECLI:EU:C:1999:562). Bei alleiniger Beherrschung fallen auch sogenannte Schwesternvergaben unter die Ausnahme der Inhouse-Vergabe. Damit sind Konstellationen erfasst, bei denen ein Auftraggeber (alleinige Beherrschung) verschiedene Tochtergesellschaften beherrscht und eine Tochtergesellschaft der anderen einen Auftrag erteilt (Dillinger/Oppel, Das neue BVergG 2018 (2018) Rz 1.15), wie in diesem Fall FFG und RTR-GmbH. Ad a: Die Kontrolle liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen des kontrollierten Rechtsträgers ausübt. Die FFG ist eine nationale Förderagentur. Die Hauptaufgabe der FFG ist die Förderung von Forschung, Technologie, Entwicklung, Innovation und Digitalisierung (FTEI+D) zum Nutzen Österreichs. Träger der FFG sind das Bundesministerium für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (BMK) und das Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft. Die FFG steht zu 100 Prozent im Eigentum des Bundes. Die Bundesministerin oder der Bundesminister für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (BMK) und die Bundesministerin oder der Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft entsenden Mitglieder in den Aufsichtsrat der FFG. Die RTR-GmbH ist eine staatliche Einrichtung und erfüllt gesetzliche Aufträge im Zusammenhang mit der Regulierung, Entwicklung und Förderung der österreichischen Märkte für Medien, Telekommunikation und Post. Das KommAustria-Gesetz schreibt die Einrichtung eines Aufsichtsrates bei der RTR-GmbH vor. Er hat neun Mitglieder einschließlich Vorsitz und stellvertretendem Vorsitz. Das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium für Finanzen (BMF) bestellen jeweils eine Vertretung aus ihren Reihen sowie jeweils ein weiteres Mitglied in den Aufsichtsrat. Die RTR-GmbH befindet sich zu 100 Prozent im Eigentum des Bundes. Die Gesellschaftsanteile werden gemeinsam vom Bundeskanzleramt und vom Bundesministerium für Finanzen verwaltet. Im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Fachbereich Telekommunikation und Post für die Telekom-Control-Kommission sowie für die Post-Control-Kommission ist die RTR –GmbH ausschließlich an die Aufträge und fachlichen Weisungen des Vorsitzenden oder der in den Geschäftsordnungen der Telekom-Control-Kommission sowie der Post-Control-Kommission bezeichneten Mitglieder gebunden. Soweit es sich um sonstige fachliche und unmittelbar zusammenhängende organisatorische Angelegenheiten im Telekommunikations- und Postbereich handelt, obliegt die Aufsicht über den Tätigkeitsbereich der RTR-GmbH dem Bundesminister für Finanzen. Er kann in Erfüllung seines Aufsichtsrechtes der RTR-GmbH begründete Weisungen erteilen, die schriftlich zu erfolgen haben und zu veröffentlichen sind. Ad b: Nach § 10 Abs. 1 Z 1 lit. b BVergG muss der Rechtsträger seine Tätigkeiten im Wesentlichen für den Bund erbringen. Das bedeutet, dass mehr als 80 % des Gesamtumsatzes durch Tätigkeiten für den Bund erzielt werden. Die FFG erbringt mehr als 80% ihrer Tätigkeit für den Bund. Eine geringfügige Tätigkeit des Rechtsträgers auf dem Markt ist zulässig. Gemäß § 10 Abs. 4 BVergG 2018 ist zur Ermittlung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten für den Bund der durchschnittliche Gesamtumsatz aller während der letzten drei Jahre vor der Vergabe des Auftrages erbrachten Leistungen heranzuziehen. Sowohl die FFG als auch die RTR-GmbH erfüllen das Wesentlichkeitskrietrium. Ad 2 c: Weder bei der FFG noch bei der RTR-GmbH ist das Beteiligungskriterium erfüllt. Conclusio: Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine horizontale Inhouse-Beauftragung der RTR-GmbH durch die FFG möglich ist. Die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe an die RTR-GmbH liegen vor.