Yderligere oplysninger
:
Markedssituationen EbiLock systemet er et unikt system, udviklet specielt til Banedanmark og de danske forhold. Softwaren, som systemet er bygget på, kan alene håndteres af Alstom, grundet deres ophavsret til systemet/kildekoderne, samt deres ophavsret til hardwaren, hvorfor Alstom derfor må håndtere eventuel fejlretning. Alstom har i dag en vagtordning, hvor alle som indgår, har en solid erfaring med og indgående kendskab til systemet. Systemets oppetid er central for styring af sporskifter og signaler på stationer og jernbanestrækninger. Ved et eventuelt leverandørskifte, vil der være en indgående risiko for lange fejlretningstider ved nedbrud eller ved fejl i systemet, da en ny leverandør ikke har mulighed for at få den viden, der skal til for at håndtere Alstoms system. Lange fejlretninger ved nedbrud vil være helt uacceptabelt, da systemets oppetid, er centralt for trafikken i landet. Ydelser omfattet af EbiLock-kontrakten Alstom yder i dag løbende fejlretning på EbiLock-hardware og software. Alstom (tidligere Bombardier) har udviklet EbiLock-softwaren i slut 1980’erne, og er løbende gennem årene blevet videreudviklet og tilpasset et operativsystem, der alene kan bruges af Alstom. Systemet er et fuldelektronisk sikringsanlæg, der består af flere delsystemer, en sikringsdatamat, hvor programmet(softwaren) ligger i. Det er denne som laver udregningerne, og når de er godkendt, kan systemet lave en togvej. Det vil sige sporskifterne kan drejes og signal stilles for toget. Sikringsdatamaten er også den, som sørger for, at der ikke kan stilles togveje, som fører til at togene kan, køre sammen. Al sikkerheden ligger således i denne sikringsdatamat. Systemet består også af et manøvresystem. Det er dette system, som en stationsbestyrer betjener, når der skal stilles togveje på en station. Det vi har i Danmark, er special udviklet til Banedanmark. Det består også af hardware, samt software som er udviklet af Adtrans/Bombardier (nu Alstom). Systemet er således unikt og teknisk kompliceret men samtidigt forældet. Systemet er dog afgørende nødvendigt for Banedanmarks drift indtil det nye Signalsystem er fuldt udrullet. Banedanmark vurderer, at systemet kan anvendes indtil det nye Signalsystem, er fuldt udrullet, hvis det bliver vedligeholdt og serviceret. På baggrund af Alstoms ophavsret til det nuværende software, er Banedanmark ikke i besiddelse af materiale, der kan danne grundlag for et udbud til vedligeholdelse af det eksisterende software. Da EbiLock-systemet nedlukkes i takt med, at Signalprogrammet udrulles, er der tale om en udfasning, hvorfor det ikke vil være samfundsøkonomisk forsvarligt at igangsætte et udbud heraf for denne periode. Skulle en anden leverandør – mod forventning - have det nødvendige grundlag til at udvikle og drifte et system, der kan erstatte det nuværende, vil det forventeligt tage 3-5 år, inden leverandøren vil være i stand til at levere og drifte et sådant alternativ med de nødvendige godkendelser. Selv med en lang mobiliseringsperiode, vil der fortsat være en væsentlig risiko for, at fejlretningstiden vil blive uhensigtsmæssig lang, hvilket kan hindre Banedanmarks overholdelse af sine kontraktretlige forpligtelser overfor operatører. Det vil allerede af den grund, ikke være økonomisk forsvarligt at udskifte den centrale software for den sidste periode af EbiLocks anvendelsesperiode. Hvis det central software ikke udskiftes, er Alstoms således den eneste mulige leverandør af vedligehold og udbygning af systemet i det omfang, det driftsmæssigt måtte vise sig nødvendigt. Vurdering af udbudsform og valg af leverandør Den nye kontrakt ønskes baseret på den nuværende kontrakt, med tilpasninger, således, at der indgås en tidssvarende kontrakt der stemmer overens med Banedanmarks behov. Idet kontraktens samlede værdi overstiger tærskelværdien for EU-udbud, er kontrakten som udgangspunkt udbudspligtig i medfør af Forsyningsvirksomhedsdirektivet (FSVD). I henhold til FSVD kan en ordregiver dog i visse, meget begrænsede, tilfælde undlade at udbyde en kontrakt, selvom kontraktens værdi overstiger tærskelværdien for EU-udbud. Dette gør dig blandt andet gældende i følgende tilfælde (FSVD art. 50): - Når en vare eller en tjenesteydelse kun kan leveres af én bestemt leverandør som følge af manglende konkurrence på grund af tekniske årsager. - Når en vare eller en tjenesteydelse kun kan leveres af én bestemt leverandør som følge af beskyttelse af eksklusive rettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder. Undtagelsesbestemmelserne skal fortolkes indskrænkende, hvorfor der stilles høje krav til ordregivers dokumentation for, at ordregivers indkøb falder ind under en af undtagelsesbestemmelserne. Undtagelsesbestemmelserne finder kun anvendelse, hvis der ikke findes noget rimeligt alternativ eller nogen rimelig erstatning, og den manglende konkurrence ikke er et resultat af en kunstig indskrænkning af udbudsparametrene. Der pålægges således ordregiver en grundig undersøgelsespligt heraf, dette fx ved en markedsdialog. Hvis ordregiver ønsker at gøre brug af undtagelsesbestemmelserne, skal ordregiver: I) Nøje redegøre for/dokumentere, at en af undtagelsesbestemmelserne finder anvendelse. II) Offentliggøre en bekendtgørelse om indgået kontrakt med angivelse af, hvilke undtagelsesbestemmelser ordregiver vurderer finder anvendelse jf. klagenævnsloven § 7, stk. 2 nr. 1, hvorefter klageberettigede kan indgive klage om tildelingen indenfor 45 kalenderdage. Derudover skal ordregiver, forud for indgåelse af kontrakten, indrykke en profylaksebekendtgørelse (bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed) i medfør af klagenævnslovens § 4. Offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse har til hensigt at skabe gennemsigtighed omkring ordregivers intention om tildeling af kontrakten, og dermed give eventuelle potentielle leverandører mulighed for at gøre indsigelse mod tildelingen. For at sikre sig, at kontrakten ikke bliver erklæret for uden virkning, skal ordregiver, jf. klagenævnslovens § 4, stk. 1, således: 1. Have offentliggjort en profylaksebekendtgørelse i TED. 2. Have afholdt en ”standstillperiode” på 10 dage (kontrakten må med andre ord ikke underskrives før profylaksebekendtgørelsen har været offentliggjort i 20 dage). 3. Finde, at en direkte tildeling er tilladt i henhold til FSVD. Hvis ikke der modtages indsigelser inden for en periode på 10 kalenderdage beregnet fra dagen efter dagen hvor profylaksebekendtgørelsen bliver offentliggjort på TED, kan kontrakten underskrives og kontrakten vil efterfølgende, som altovervejende udgangspunkt, ikke kunne erklæres for uden virkning. Det skal dog bemærkes, at Klagenævnet – i tilfælde af, at de på et senere tidspunkt vurderer, at ordregivers vurdering var åbenbar urigtig med hensyn til om FSVD´s undtagelser finder anvendelse – kan erklære kontrakten for uden virkning. Det er således ikke kun ordregiverens kategorisering af kontrakten, der er afgørende for om undtagelsesbestemmelsen finder anvendelse, idet Klagenævnet kan tilsidesætte ordregivers vurdering, såfremt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering af, hvorvidt indgåelsen var lovlig. Tildeles en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse, hvor en udbudsbekendtgørelse burde have været offentliggjort, er der således tale om en ulovlig direkte tildeling og kontrakten vil som altovervejende hovedregel blive erklæret for uden virkning. Hvis ordregiver vurderer, at der ikke stilles krav om en forudgående udbudsbekendtgørelse, og ønsker at sikre sig mod retsvirkningen uden virkning, bør ordregiver følge proceduren i klagenævnsloven § 4, og indrykke en profylaksebekendtgørelse. Ordregiver skal udover at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse, efter kontrakten er tildelt, indrykke en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Dette skal ske senest 30 kalenderdage efter kontrakten er tildelt jf. FSVD art. 70. Efter bekendtgørelse om indgået kontrakt er offentliggjort – på baggrund af profylaksebekendtgørelsen -, har berørte aktører 30 kalenderdage til at klage over tildelingsbeslutningen jf. klagenævnslovens § 7, stk. 3. Når de 30 kalenderdage er gået, er klagefristen udløbet. Det anbefales, at man ikke trækker på kontrakten før klagefristen på de 30 kalenderdage, er gået, da eventuelle økonomiske sanktioner herved kan begrænses. Der vil altid i forbindelse med anvendelse af undtagelsesbestemmelserne i FSVD, være en risiko for, at beslutningen bliver mødt med indsigelser. Det vil således til enhver tid være Banedanmarks ansvar at løfte bevisbyrden for, at kontrakten er omfattet af undtagelsesbestemmelserne til udbudspligten i henhold til FSVD. Ved at indrykke en profylaksebekendtgørelse forud for kontraktindgåelse, vil ordregiver skabe transparens og sikre eventuelle leverandører mulighed for at komme med indsigelser om, i tilfælde af, at de er uenige i ordregivers vurdering og samtidig sikre sig, at kontrakten ikke efterfølgende erklæres for uden virkning. Uanset om ordregiver vælger at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse eller ej, er der efter udbudsreglerne krav om, at ordregiver offentliggøre en bekendtgørelse om tildeling af kontrakt, således, at eventuelle interesserede tilbudsgivere og andre klageberettigede aktører har mulighed for at indgive klage i forhold til den indgåede kontrakt. Sanktionsmulighederne i tilfælde af en eventuel klagesag afhænger bl.a. af om ordregiver forud for kontraktindgåelsen har valgt at indrykke en profylaksebekendtgørelse eller ej. Da der er tale om undtagelser til udbudsreglerne, skal ordregiver altid være opmærksom på at opdele kontrakten i det omfang det er muligt. I ovenstående tilfælde, bør standardhardware ikke være en del af den nye kontrakt, men bør udbydes separat, idet standardhardware ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelserne, da det kan leveres af andre leverandører og idet det er muligt at udskille denne del af kontrakten.